rhp40.jpg (1161 bytes)

Radikal - Humanist - Pozitivist

İKİNCİ BÖLÜM : ANTİDEMOKRASİ

Prof. Dr. Yaşar GÜRBÜZ
Göztepe, 2 Haziran 1982
Anayasa Görüşler Taslak ; s: 26-

 

§ 5 - 1924 TEŞKİLÂTI ESASİYESİYLE MUKAYESE :

1924 Tegkilâtı Esasiyesi "devlet hayatında mutlak bir millet hâkimiyeti idealinden" harekat etmiştir. Ve bu itibarla, en koyu mânasıyle demokratik bir kanun olduğu ve zamanında, memleketin ihtiyacına cevap verdiği inkâr edilemez.

1961 anayasası ise, 27 Mayıs ihtilâlinin kader ve endişesi ile çeşidli görüş ve temayüllerin karışmasından yakasını kurtaramamış ve bu tutumu ile kat'iyetle "..uzakları gören k u r u c u bir kanun olmaktan ziyade; h a l i i f a d e eden (1950-1960) kuşkulu ve reaksiyoner bir eser olmuştur. Bu kanunda, tek parti parlömanı otoritesi ile meclis hükûmeti fikri ve sistemi, âdeta biribirinden ürkmekte ve biribiriyle mücadeleye girmektedir. bu hal, anayasanın, devlet organları salâhiyet ve faaliyetlerini tanzim edişinde açıkca görülmektedir (11)".

Yürürlükteki anayasa, 1924 Teşkilâtı Esasiyesinin bütün kuvvet ve iktidarı Mecliste toplamak suretiyle ihdas ettiği tek meclis mutlakiyeti fikrini yıkmak istemiş; ve, yerine, kuvvetler muvazenesi sistemini koymuştur.

Ortada görünen gerçek ise, faaliyetinde ve kararlarında h ü r ve başına buyruk organların ikame edilmiş olmasıdır. Bu organlarla, korkuları, meclis hükümranlığı yerine organlar hükümranlığı getirilmekte ve bundan da tegafül olunmaktadır.

Kuvvetler ayrılığının şartı, kuvvetler arasında tefriti frenleyecek organize emek ve iş görme prensiplerinin mevcudiyeti dir. Bundan yoksunluk, ferdin hak ve hürriyetlerinin teminatının kime ve kim için ve ne için korunacağı fikrini gölgeler.

1961 anayasasının kurduğu parlömanter rejimde en belirgin olan diğer bir husus da adına yasama, yürütme ve yargı dediğimiz kuvvetler bölümünde, bu esasın bel kemiği olan, ayrılan kuvvetler arasında m a k û I bir m u v a z e n e ve i ti d â I noktası tesisinin, maal'esef ihmal edilmiş olmasıdır. Gerçi, yasamanın ve yürütmenin aşırı gitmelerini durdurmak hedef alınmıştır; fakat, kuvvetlerin, kendi sahasında manevra yapmasına, kendine, yeni bir yön vermesine karşı durulmuş ve hatta bu husus da oldukça hasis davranılmıştır.

Parlemento rejiminde, muvazene kurmada, ağırlığın yargı organında olması, rejimi kurtarmış ve milleti tatmin etmiş olmuyor. Filan kanunun, anayasaya aykırı olması nedeni ile iptali son çare değildir. Önemli olan, bu iptaller karşısında, yasamanın ve yürütmenin durumu ve tutumudur.

İptal; âmme efkârında, yasamanın iyi çalışmadığının; kanun yapma işini tekniğine göre ve memleket ihtiyaçlarını dikkate alarak beceremediğinin ilânıdır. Bu ilân tekerrür ettikçe, seçmeni ile vekili milletvekili ve senatörler arasına, bir k u ş k u ve huzursuzluk girebileceği düşünülmemiştir.

Bu suretle, Meclis ile Hükümet icra arasındaki muvazenede pay almada, ağırlığın, yargı organında temerküzü, bir taraftan Devlet resiliğine diğer taraftan da yasamaya karşı salâhiyet gasbı olmuştur. Bunların her ikisi de neticede, memleket hizmetinde birer organdan başka bir şey olmamaları itibariyle, seçim için Meclisi fesıh yetkisini tıkamak ve yargıyı, yasama ve yürütmenin âmiri yapmak son sözün sahibi Millet hakemliğine büyük bir engel sayılmalıdır.

Parlementoya; yürütmeyi, içeriden ve yargı yolu ile dışardan mürakabe ve mes'ul etme salâhiyeti tanımağa çok önem verilmiş olduğu halde, en yüksek icra âmiri sıfatiyle Devlet Reisine, parlementoyu feshederek seçimleri yenilemek yani âmme efkârını temsil eden seçmenler topluluğunun hakemliğine müracaat etme salâhiyeti tanınmamıştır.

Parlementer rejimin gereği olarak Devlet Reisine, anayasamız, fesih yetkisini tanımadığına nazaran Millet hayatı bundan tabiatile etkilenecektir. Bir de şu var: Mecliste hâkim olan ekseriyet ile muhalefetin çarpışması ve ayrıca, ekseriyete Devlet Reisinin n â f i z olamamasının belirtileri ki, bu hal koalisyon hükümetlerinde açık seçik olarak ortaya çıkmıştır (12). Koalisyon hükümetlerinin teşkilinin, uzunca zaman sürüncemede kalmasını, koalisyona rağmen, hükümet ortağının şu veya bu sebebten çekilerek Hükümeti düşürmesine veya hükümetin çekilmesine, bir veya bir kaç Bakanın istifa etmelerine ve, son olarak Meclis tarafından Bakanların düşürülmesi endişesinin belirmesine, velhasıl, gereksiz hükûmet sarsantılarına çığır açmış olur. Bu zamanlarda, seçim için dört yılın bitimini beklemenin hem yürütme, hem yasama ve hem de Devlet Reisliği için en büyük bir gaile olduğu kabul edilmelidir.

İşte, bu gaileye 1961 anayasamız hiç bir çare getirmemiş olması itibariyle bu yönden, öncelikle tadile müstehak olmuş kabul edilmelidir. Eğer anayasa, bütün bu çıkmazlara hâkim olmuş olsa idi bir CHP/MSP bir AP/MSP/MHP/CGP gibi koalisyonları ve münferiden bir Çalışma Bakanı'nın istifası ve bir işçi teşekkülünün "Türk-İş" hükümeti, Devlet Reisine ferden şikâyeti ve benzeri hallerin doğmasını ve ayrıca, Af ve Devlet Güvenlik Mahkemeleri kanunlarının sübjektifi tefsirlerine ve gereksiz iptallerine şahid olunmazdı. Bütün bu fiili vakalarda gösteriyor ki, mükemmel bir anayasa h e r  i h t i m a l i nazara almakla yükümlüdür (13).

Yeni anayasamızın, Meclis hükümeti sistemine bağlığının bir diğer örneği de Cumhurbaşkanının Türkiye Büyük Millet Meclisi içinden ve tarafından seçilmesidir. Bu seçime mukabil, yürütmeyi kurmada Cumhurbaşkanına yetki tanımakla, anayasa, parlementer sisteme ve rejime kaymış ve iki sistemi sözde telif etmek istemiştir. Bu telif işinde, 1960 dan bu yana başarılı olmuş mu dur? sualine, gerçekten müspet cevap vermek mümkün değildir. Değildir çünkü, 1961 ile 1977 devresine giren dört seçim yılında teşkekül eden hükümetlerin hayatlarının devamlılığındaki istikrarsızlık bu cevabın "hayır" olduğuna delil teşkil eder.

Toplumun etnik hususiyetini taşıması toplum hayat ve faaliyetini doğrudan etkilemesi, emir ve nehy yolu ile bütün münasebetlere yön ve izin ve, sosyal, ekonomik ve ahlâki âmillere birinci derecede önem vermesi, ayrıca, Devletin şeklini, esasını, işleyişini, siyasî karakterini ve vasfını ortaya koyması ve, İdare ile vatandaş ve Devlet arasındaki zaruri münasebetleri tanzim ve temel hakları belirlemesi gibi büyük bir hususiyeti haiz olan Anayasamız, n o r m a t i f kanunlarımızdan en önemlisidir.

Devlet ve vatandaşlar için en zaruri görülen haklar ve yetkiler bu kanunda belli edilmiştir. Taşıdığı bu normatif hükümler niteliği ile Türk toplumunun içinden, bünyesinden mâna ve kuvvetini almış ve o suretle tebellür etmiştir. Doktirine göre anayasaları, esas itibariyle c e m i y e t istemiştir; ve anayasa vazıı, bu isteği bütün yönleri ve çeşidleri ile bulup hükümler manzumesi şeklinde ifade yani i z h a r eylemiştir.

İşte 1924 Teşkilâtı Esasiyesi, bu anlamda, hürriyet ve istiklâl uğrunda çok pahalıya mal olan harcamaların ağırlığı ile isdirap ve sevirici birieştiren şuurlu ve Milletin tamamiyle isteğini oluşturmuş olan bir kanun idi. 1961 anayasasına gelince: O'nun varlığının sebebi, "başlangıç" kısmında aynen: "tutum ve davranışlarıyle meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı direnme… olarak gösterilmiştir ve ne garip bir tecellidir ki, direnmeyi yapanlarla yapılanları yapanlar adına yorumlananların da dahil olduğu çevrede "meşruluğu kaybetmenin hukuki nedenleri, realist ve objektif bir surette" bu güne kadar ortaya sergilenmemiş; alel'ade, bir hükümet darbesinden bir anayasaya yükselme çabasına girişildiği anlaşılmıştır.

Yok edilenin yerine konacak her hukuki müessesenin, önce bir tarifinin yapılmasının gerektiği kaidesini, ihtilâl elemanları biliyor veya bilebilecek bir durumda bulunuyordu denilemez; zira, ihtilâlin sürüp gittiği bir sırada, anayasaya gelişi güzel serpilen hakların tariflerden, mâna ve ruhtan yoksunluğundan bahsetmek, kızgın çöl güneşinden korunamayan birinin suya hasret çekmesinden farksızdır. Zira, ihtilâl havası normal düşünceyi ve objektiviteyi değil, sonuca götüren arzuyu formüle etmeği emreder.

Anayasa, "..mahiyeti itibariyle siyasî bir kanundur. Siyaset ise, insan ihtiraslarının en çok kabardığı bir sahadır. Binaenaleyh, her kanundan çok anayasanın, kabaran ihtiraslara rol oynama imkânı vermeyecek bir mükemmeliyette olması" gerekirci. Hülâsa, 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanunu kuvvetini ve mânasını, Atatürk'ün Türk Gençliğine hitabesi'nden alır ve onda ifadesini bulur. O, bu şekliyle şahsına özgü "sui generis"dir. ve dünyada ilk anayasadır. Evet, O, kanı ile canı ile vatan sathında satır satır şehid kanlarıyle yazılmış, hür ve müstakil yaşamanın müseccel anayasalar destanıdır. İşte, bu hususiyeti, 1961 anayasasında bulmak ve görmek mümkün değildir. Yeni anayasamızın "başlangıç" bölümü, Atatürk'ün "Gençliğe hitabesi" ile eş değerde ve mânada olmadığı gibi onunla da kabili mukayese değildir.

Filhakika, anayasalar her kanundan daha çok bir millî camia kanunudur ve toplumun her ferdini her hal ve vaziyette ilgilendiren millî bir misaktır. Bu itibarladır ki, milletçe beğenilmesi ve benimsenmesi öngörülür (14).

§ 6 - AUTO - LİMİTATİON :

1924 Teşkilâtı Esasiye Kanunu'nun 103 ncü maddesi hükmüne göre, Meclis, hiç bir suretle anayasaya aykırı bir kanun yapamaz.

"Madde 103 fıkra son - hiç bir kanun Teşkilâtı Esasis Kanununa münafi olamaz."

1961 anayasasının bu kaideyi tekrarlayan 8 nci maddesi hükmü ise aynen : "Kanunlar anayasaya aykırı olamaz". Görülüyorki, hükümler arasında benzerlikler vardır; ancak, yeni anayasamız, 145/152 nci maddelerindeki hükümleriyle kanunların anayasaya uygunluğunu d e n e t l e y e n bir Anayasa Mahkeme: (Anym) teşkil etmek suretiyle berikine nazaran daha redikal tedbirler getirmiştir. Bu mahkemenin, Yüce Divan sıfatı ile haiz olduğu görevi dışında en önemli hizmeti, Kanunların ve TBMM iç tüzüklerinin, anayasaya uygunluğunu denetlemektir.

Kanunların anayasaya aykırı olamayacağı kaidesi ile her şeyden önce Meclis, yasama yetkisi bakımından kendi kendini kontrol "auto-limitation" edecektir. Bu kontrol sayesinde kanunları anayasaya aykırılığı yani hak ve hürriyetlerin hududunu tesbi bahanesiyle aşırı derecede serbest bir harekette bulunamayacaktır. Önce, auto limitation icabı, Meclis, kanun projelerini Meclis Komisyonlarında inceletecek ve sonra umumi heyetler de kendisi eleştirecek ve bunu, anayasa açısından kayıtlı olarak yapacaktır.

Kaideye uymamış ve Meclis kendini kontrol etmemiş ve bu suretle aykırı kanun çıkarmış ise, 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanununda bu hale bir çare gösterilmemişti. Fakat, 1961 anayasası, bu hale yargı denetlemesi ile karşılık vermiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi bir teminatı müessesesi olarak acaba yeterli mi? dir, 1961 anayasasını göz önünde tutarak bu soruyu cevaplamak gerekir. Bizim, nâciz fikrimize göre, şu noktalarda teminat yetersiz olmuştur.

§ 7 - ANAYASAYA AYKIRILIK DA ÖLÇÜ (Antidemokrasi)

a. 1961 anayasasında, kanunların ".. anayasa prensiplerine uygunluğuna ve aykırılığına dair hiç bir kaide ve ölçü verilmemiş, kısacası, anayasamız, antidemokrasi" yi tarif etmemiştir.

Anayasamız, temel hak ve hürriyetleri sadece, b i r e r k e l i m e halinde açıklamak ve saymakla yetinmiştir. Meselâ, Lâiklik'den ve lâik devletten 22 ve 26 ve 121 nci maddelerde söz edilmektedir. Fakat, din ve vicdan hürriyeti nedir? laiklik ne demektir? sorularına karşı, anayasamız s ü k û t etmiş ve lâiklik ile neyi kastettiğini bildirmemiştir. Bunun, diğer misallerini göstermiştik.

İşaret ettiğimiz bütün bu noktalarda anayasamızın boşlukları t e f s i r ve i ç t i h a d a bırakılmıştır.

Anayasamızın bu sükütu karşısında, uygunluğu tetkik edecek olan anayasa mahkememizin bahis konusu terimlerin ve prensiplerin mânalarını ve kapsamını üç yerden çıkarması düşünülebilir. Biri, maddi yahut afelâde dediğimiz kanunlardan; ikincisi, hukukçular içtihadından; üçüncüsü de, doktrinden.

Anayasa mahkemesi, maddî kanunlarda mâna ve şumulü arayıp bulacaksa, bu demektir ki, son söz, gene maddî kanunların koyucusundadır. Kısacası, TBMM de dir. Böyle olunca, maksad hasıl olmamış, dairei fâside içine düşülmüş demektir.

Anayasa mahkemesi, mâna ve şumulü doktrinde bulacak ve doktirini düşüncelerinde ve tefsirlerinde mehaz ve delil gösterecek ise -ki, tatbikatta bazı kararları böyledir- gayreti gene boşunadır. Yetersizdir ve hata kendisini bile tatmin etmeyecektir. Çünkü, bizim bildiğimize göre, meselâ, hukuk devleti, sosyal adalet, devlet güvenliği, kamu düzeni, kamu yararı, toplum yararı, lâiklik, demokratik esaslar, hür demokratik düzen, normal demokratik rejim ve (15) gibi, sosyal, ekonomik ve politika ile sıkı sıkıya ilgili olanların üzerinde Türk hukukçularının ve kanun adamlarımızın, aralarında "fikir birliği" ve "kavram birliği" yoktur. Hiç birinin izahı ve anlayışı diğerini tatmin etmemektedir.

b. Yukarıda işaret ettiğimiz terimlerin tariflerinin, anayasada mevcut olmaması karşısında, anayasa mahkemesinin, bu terimlerin mâna ve şumulünü iptal kararı verdiği her mesele veya mevzuda, alelâde yahut maddî kanun yapımcısı Meclise terk etmiş olduğunu söyledik.

Meclis, iptal konusu kanunu tekrar inceleyecek ve yeni bir kanun isdar edecektir. Yeni kanunun uygunluğunun iptale rağmen teminatı nedir? İptal kararındaki espiriye uymayan ve vatandaş hak ve hürriyetlerini kısıtlayan bir biçimde yeni kanunun çıkarılması salâhiyeti neticede Meclisin olunca, giden geri gelmiş olacak, temel hak ve hürriyetlerin takdiri, tarifi ve şumulünün tesbiti işi Meclise devredilmiş bulunacaktır. Çünkü, iptal kararıyle istikrar sağlanamayacaktır. Zira, anayasamızda, maddî kanun koyucusuna karşı vatandaş hak ve hürriyetlerinin nasıl korunacağına dair hükümler mevcut değildir.

c. Nihayet, anayasa mahkemesi, kendi kararları üzerinde bir i ç t i h a d ve i s t i k r a r temini hususunda kendi kendini mukayyet görmemekte ve bu suretle mes'eleyi büsbütün i ğ l â k etmektedir.

Yüksek mahkeme, "hukuk (16) teriminin içine, diğer yüksek mahkemelerimizin verdikleri kararlarda sürekli olarak benimsenen yorumları "İçtihadı" dahil etmemekte ve benimsememektedir. Bilâkis kendisine özgü kurallarla, ilkelerle (?) vatandaş hak ve hürriyetlerinin takdirini, tarifini yapmaktadır. Böyle olunca, anayasa mahkemesinden, mevcudiyetine rağmen anayasamızın işaret edebildiğimiz eksikleri muvacehesinde büyük bir fayda sağlandığı söylenemez.

§ 8 - ANAYASA HÜKÜMLERİ :

1 - Destekler :

Mes'elenin izahında fikirlerimize destek olacak olan aşağıda ki anayasa hükümlerini topluca ve birlikte gözden geçirelim:

Madde 8. fıkra 2 : Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları'dır.

Madde 132 f. son :...Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.

Madde 152 f. son: Anayasa mahkemesi kararları, Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.

2 - Birinci mes'ele :

1961 anayasamız altı kısımdan oluşmaktadır. Şöyle ki :

Birinci kısım, (m. 1 - 9) genel esasları;

İkinci kısım, (m. 10 - 62) temel haklar ve ödevleri;

Üçüncü kısım, (m. 63- 152) cumhuriyetin temel kuruluşunu;

Dördüncü kısım, (m. 153 - 154) çeşitli hükümleri;

Beşinci kısım, (m. 1 - 22) geçici hükümleri;

Altıncı kısım, (m. 155 - 157) son hükümleri, ihtiva etmektedir.

Anayasanın ikinci kısmı, dört bölümden ve 10 - 62 nci maddelerden oluşmaktadır; ve 52 madde içerisine temel haklar ve ödevler sıralanmaktadır. Sözü edilen 52 maddenin her biri, anayasa da hüküm niteliği taşır. Hemen ilâve edelim ki, 8 nci maddenin açıklaması karşısında münhasıran 52 madde değil, anayasanın tekmili yani 157 maddesi hükümlerinin hepsi, Türklerin anayasa hukuku bakımından temel hukuk kuralları'dır. Böyle olunca anayasanın birinci kısmı için anayasa hükümleri, temel hukuk kuralları'dır demekle, neyi ifade ve kastetmiş oluyoruz? ve böyle bir hükme neden lüzum görüyoruz? Anayasa dışında, Muamelât kanunlarında "adi kanunlarda" acaba temel hukuk kuralı mahiyetinde hükümlerin bulunmadığını mı ifade etmek istiyoruz? yoksa, anayasanın tefsirinde ve anlaşılmasında, temel hukuk kurallarından ibaret bulunduğunu bilmezlikten gelecek olanların mevcudiyetini farz ve kabul ederek onlara bu yolda bir ihmal göstermemeleri gerektiğini mi? hükme bağlamak istiyoruz. Mer'i kanun ve nizamların anayasaya uygun olmasına kanuniliğin şartı dediğimize göre, anayasamızın kendi kendini, 8 nci madde hükmüyle üstün bir kanun olduğunu izhar ve ifade etmesi ve Türkiye'de kanunların kanunu'nun adi kanunlar için bir mehenk taşı olduğunu özel bir madde hükmü ile teyid etmesi, teşrii bir zaaftan ibaret olmaz mı?

Böylesine haşivden ibarei bir hükmün anayasada yer alması düşünülmemeli idi. İkincisi, temel hukuk kuralları, madem ki, anayasa hükümleridir, bunun dışında muamelat kanunlarında "adi kanun" temel hukuk kuralı olamaz, anlamını da çıkarmak mümkün dür. Bu takdirde, meselâ, Medeni Kanunu'muzun "başlangıç" hükümlerine genel ve temel hukuk kuralları niteliğinde değildir dememiz mümkün olacak mı dır?

3 - İkinci mes'ele :

8 nci madde, Birinci Kısımdaki anayasa hükümlerini, temel hukuk kuralı olarak ilân ediyor ve buna yasama, yürütme, yargı, idare ve kişilerin uymasını, bağlanmasını hüküm altına alıyor. Beri taraftan da, 152/son maddesi de anayasa mahkemesi kararları'nın aynı vasıfta olduğunu tekrarlıyor. Bu suretle, hem anayasa hükümleri hem de bir mahkemenin yâni icraya giren bir teşkilâtın kararları için aynı kuvvet ve değerde hüküm sevk ediliyor, buna bir sebeb veya lüzum var mı dır? varsa ne dir?

Keza, anayasa mahkemesinin kararları, 8 nci madde hükmü gereğince, realitede ve bidayette temel hukuk kuralı niteliğine kendiliğinden dönüşmekte ve bu madde hükmü içerisinde değerlenmesi mümkün ve lâzım gelirken, ayrı 'bir madde de, sanki, bu mahkemenin kararları 8 nci madde hükmü muvacehesinde temel hukuk kurallarının bir parçası, cüzü değilmiş ve kişileri, yasamayı, yürütmeyi, yargıyı ve idareyi bağlamayacakmış gibi bir endişeye kapılan kanun vazıinin ayrıca 152 nci madde ile hüküm sevk etmesi karşısında, bu davranışın bir hukuki ,nedeni ve değeri olması gerekir. Bir açıdan, anayasa mahkemesi kararları, Devlet organları ve kişileri bağlar demek, istisnaî bir hüküm mahiyetinde olduğuna göre, 8 nci maddenin şumulü dışında bu istisnayi değerlendirmek gerekecektir. Ve bu değer, 8 nci madde şumulüne girmeyen anayasa mahkemesi kararlarının, temel hukuk kurallarından ibaret kabul edilemeyeceği şeklinde olmak gerekiyor. Çünkü, istisnalar umumi kaideyi aşan ve taşan bir gayeye ulaşmak için tesis olunacağına göre, bu mahkeme kararlarının, anayasa vazii tarafından, temei hukuk kuralı ,niteliğinde olmaması isteği, bir istisnaî durumla 152 nci maddede belirlenmiş oluyor ve bu istisnanın hususiyeti tavsif ediliyor ve deniliyor ki, kararlara, temel hukuk kuralı niteliğinde olmasa bile, Devletin tekmil organları ve kişiler uymakla yükümlüdür ve bağlıdır. İtiraf edelim ki, bizim mantığımız ve hukuk anlayışımız bu şekilde bir yükümlülüğü ve bağlılığı kabule imkân vermiyor. Çünkü, anayasa hükümleriyle anayasa mahkemesi kararlarını aynı değer ve vasıfta bulmuyoruz.

4 - Üçüncü mes'ele

Anayasamızın 13 ncü maddesi hükmü muvacehesinde "bir tedvin hatası olduğu kanaatindeyiz. Bu maddede aynen Bu k ı s ı m d a gösterilen hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak, kanunla sınırlanabilir" hükmü konmuştur. Bu hükümde hak ve hürriyetler teriminin anayasanın ikinci kısım ile ilişki kurması itibariyle temel haklar ve ödevler şeklinde yazılması gerekir. Zira, sözü edilen ikinci kısım da hak ve hürriyetlerden değil, aksine, temel haklar ve ödevlerden bahis vardır ve 13 ncü madde, bahis konusu temel haklara ve ödevlere yabancılar bakımından istisnalar koymaktadır. O halde, bu kısım başlığının tam muhtevasını içine alacak şekilde 13 .ncü maddenin tedvin ve te'lif edilmesi gerekirdi.

5 - Dördüncü mes'ele :

132/son madde ile 152/son maddeler hükümlerinin mütenazıran incelenmesi takdirinde, birisinden birinin fuzuli veya haşiv niteliğinde olduğu anlaşılır. Filhakika, her iki madde metninde de mahkeme kararlarından söz edilmektedir. Anayasa mahkemesini, sırf bir mahkeme niteliğinde bulunması itibariyle 132 nci maddenin dışında düşünmeğe imkân bulunmadığına nazaran, görevini belgeleyen kararlarının 132 nci maddenin şumulünde bir mahkeme kararı olduğundan şüphe edilemeyeceği bedehati karşısında, 152 nci maddenin lüzum ve zaruretine kail olmak mümkün değildir. Anayasa vazıı, anayasa mahkemesi kararlariyle, onun dışında, teker teker saydığı Danıştay sivil ve askerî, uyuşmazlık mahkemesi, Yargıtay gibi mahkemelerin kararlarını, iki ayrı ve farklı kararlar vasfında gördüğü de ileri sürülemez. Oysa ki, antidemokrasiyi ortaya çıkarmak görevini ifa ederken anayasa mahkemesi, amme hukuku açısından tam vasıfları haiz bir mahkeme değildir; yani yargı organı vasfında kanunları "kaide muameleleri" hâdiselere uygulayan, hakı söyleyen ve haklıyı haksızı ayırt eden bir icraî salâhiyet ve hizmet ifa eden merci denie de justice değildir. Onun görevi, münhasıran anayasayı, mehenk kabul ederek, müracaat edenlerin o da pek mahdut ve muayyen müracaatçıların şüphe ve tereddüdlerine bir cevap vermek, mehenk taşının sonucunda "filan kanun anayasaya aykırıdır veya değildir" şeklinde, kısaca, antidemokrasiyi ortaya koymaktan ibaret bir nevi istişare yani kararları bir istişarî beyan ve mütalâadır; Bu bakımdan da hukuk açısından beyanlarına, mahkeme kararlarında olduğu gibi itaati sağlamak üzere, 152 nci madde ile müeyyide konulmuş olduğu kabul edilebilir.

6 - Beşinci mes'ele :

Daha önce anayasanın 64 ncü maddesinde kanun hükmünde kararname isdarı mevzuunda demiştik ki, Mümessil Heyet, teşrii salâhiyetin bizzat sahibi ve maliki olmadığı cihetledir ki, bunu, hükümete "icraya" kanun hükmünde kararname çıkarması için devredemez. Zira, teşrii salâhiyetin maliki Türk toplumudur. TBMM'si, yani mümesil heyet, Türk toplumunun yerine teşrii salâhiyetin münhasıran istimal hakkına sahiptir (17). Mümessil heyet esas itibariyle bir vekildir. Vekâlet, âmme hukuku açısından bir hususa izin ve icazet vermek değil, bir salâhiyetin istimal hakkını devir ve ferag etme anlamına gelir.

Şu hale göre, Yasama, yani TBMM si' izah açısından Mümessil Heyet, 152 nci madde hükmüne göre, memur heyete dahil olan anayasa mahkemesinin, kararlariyle bağlıdır, denildiğine göre, bu bağlayıcılık, hukuken ne suretle kabili izahtır? Mümessil heyetin, anayasa hükümleri ile kendisini bağlı addetmesi mümkün ve hatta gerekli ise de, bir Memur Heyetin karariyle, velevki bu icbar, 152 nci maddenin istisna hükmü ile sağlanmış da olsa bu mahkemenin kararlarını itirazsız ve incelemesiz tanıması, teşri salâhiyetinin vasfını zedeleyecidir. Çünkü, mümessil heyet dediğimiz TBMM si, bir mümessil sıfatiyle, temsil ettiği ve yerine kaim olduğu şahsın yani Türk Milletinin "müdrike kuvveti, ağzı ve dili mesabesindedir; onun irade ve fikirlerini hâmil mevkiindedir. Memur heyet ise anayasa mahkemesi de bu meyandadır sadece âmirinden anayasanın 152. maddesiyse Türk milletinden aldığı emri, muayyen ve mahdut bir salâhiyeti münhasıran antidemokrasiyi gün ışığına çıkarma yetkisini mevzu ve müesses anayasa ahkâmı ve usulü dairesinde, yerine getirmekle mükelleftir (18).

Dikkat edilirse, millî camia dediğimiz Türk toplumu, hem mümessil heyete ve hem de memur heyete aynı zamanda anayasası ile emir vermekte ve solcu yazarların ve hukuk bilginlerinin yerinde olarak övündükleri gibi anayasa mahkemesinin "memur heyetin" mümessil heyetten dahi üstün olduğuna çığır açtığı zannını verir durumdadır. Ancak, bu türlü bir tefsirin hukukî ve geçerli olmadığı meydandadır.

Çünkü, mümessil heyetin doğuş ve teşekkül şartı ve şekliyle memur heyetin ki ayni değildir, ve sadece bu fark, yukarıdaki üstünlük tefsirinin geçersizliğini ifadeye kâfidir. Ve bu bakımdan, mümessil heyet gibi seçimle gelmeyen bir merciin, teşrii salâhiyetine ortak ve üstün olması iddia ve kabul edilemez. Şunu da ilâve edelim ki, Milli camianın mümessili ve vekili tekdir.

(11) Başgil, op. cit. sh. 15 vd.

(12) Cfr/a, Üçüncü Kısım.

(13) Başgil, op. cit. sh. 17.

(14) Başgil, İlmin Işığında, op. cit. sh. 67.

(15) Cfr/y. 4. a.

(16) F. Öztan - R. Seçkin, karşı oyları, Anym., 13.2.1968 t., E. 967/11 K. 968/7, R. G. 14.9.1968 t., no. 13001.

(17) Başgil, Nizamname, op. cit.. sh. 83

(18) Başgil, Nizamname, op. cit, sh 55