rhp40.jpg (1161 bytes)

Radikal - Humanist - Pozitivist

BİRİNCİ BÖLÜM : 1961 ANAYASASI (1)

Prof. Dr. Yaşar GÜRBÜZ

 

§ 1 - KUVVETLER AYRILIĞI PRENSİBİ :

Önce, 1961 Anayasamıza göre, kuvvetlerin ayrılığı prensibinin hukukî mânasında ittifak etmemiz gerekir. Demokrasi rejimini benimsemiş her memleketin kendisine uygun bir "kuvvetler muvazenesi" anlayışı olduğu, kısacası, prensibin, dünyada tek bir anlamı bulunan bir terim olmadığını unutmamak lâzımdır. Bununla beraber, istenildiği gibi tefsire ve anlayışa açık bir mâna taşıdığı da iddia edilemez. Bugün, her memleketin kuvvetler ayrılığı prensibinde b i r l e ş t i ğ i önemli bir husus vardır ki, o da şudur:

Kuvvetler arasındaki ayrılık (Any. m. 4) , "mutlak bir istiklâl" mânasında değil, izafî bir muhtariyet "autonomie" mânasındadır. Yasama, Yürütme ve Yargı'yı ayırmak demek, bunlardan her birine kendi sahasında mutlak bir istiklâl yani başına buyrukluk temin etmek demek değildir; bil'akis, bu üç kuvvetin, iş de ve eserde ortaklaşması ve yardımlaşma çalışma esasına müstenid olarak muhtariyeti" (2) demektir.

İşte, fikrimizce, 1961 anayasamızın sözü ve ruhu ile ortaya koymak istediği mâna budur. Biz de diğer memleketlerin anlayışına uygun bir ortaklaşa hizmeti tanımağa, teslim ve kabule mecburuz. Bunun sonucu olarak Yargı-İdare ve Yargı-Yasama üstünlüğü iddiası ve tatbikatı, anayasamızın sözüne ve mantığına tamamı ile aykırılık teşkil eder.

Bu üç kuvvetin devleti bir vahdet ve insicam içinde yaşayan bir uzviyet haline dönüştürmesi, ancak, görev sahalarına giren işlerde ve eserlerinde, birinin diğerine iştiraki ve haklı payının olması ile kaimdir. Aralarında böylece bir v a z i f e m ü n a s e b e t i ve s a l â h i y e t m u v a z e n e s i kurulunca, yasama yürütmenin; veya, yürütme, yasamanın sırtında bir kanbur olmaktan çıkar. Bil'akis, biri diğerinin yardımcısı ve tamamlayıcı bir unsuru haline dönüşür.

§ 2 - 1961 ANAYASASI SİSTEMİ :

Biz, 1961 anayasamızın benimsediği kuvvetler muvazenesi sistemini yukarıda tafsil ettiğimiz mânada anlıyor ve kabul ediyoruz. Ve, ayrıca, bu üç kuvvet muvazenesini kendi iç bünyesi içerisinde hiyerarşik bir kontrole, frenlemeye ve itidale ve hatta basîrete ulaştıracak t â I i teşkilâtlanmaları olduğunu hatırlatmak istiyoruz.

Nitekim, yargı fonksiyonu, kendi iç bünyesi içerisinde adlî, idarî ve uyuşmazlık ve askerî yargı bölümlerine ayrılmış ve bu parçalanmada görev ve salâhiyet dağıtımı, alt ve üst mahkemeler teşkili suretiyle kontrol altına alınmıştır. Gene, meselâ, yürütme kuvveti de kendi iç bünyesinde Bakanlar Kurulu ve Devlet Reisliğine bölünmüştür. Bakanlar Kurulu, devlet mekanizmasını yürüten yani kanunları u y g u l a y a n ve iş gören mes'ul mercidir. Buna mukabil Bakanlar Kurulu'nun en yüksek icra âmiri olarak, Devlet Reisliği, hükûmetin nâzımı ve frenleyicisidir. Keza, Yasama organı da kendi iç bünyesinde parçalanmıştır. Biri, Millet Meclisi, diğeri de Cumhuriyet Senatosu'dur. Bu iki yasama parçası, biri diğerinin tamamlayıcısı sıfatıyle Türkiye Büyük Millet Meclisi'ni oluşturur. Bunlar, aynı âir salâhiyetin iki ayrı iç organı halinde çalışırlar.

Hülâsa, anayasamızın mantığında, kuvvetler ayrılığı ile iç organların karşılıklı, muvazeneli ve biri diğerini tamamlayıcı surette hizmet görmesi esası kabul edilmiş; bir çok aksamdan ve parçalardan oluşan bir makinenin ahenkli, muvazeneli ve verimli iş görmesinde olduğu gibi t a s a v v u r olunmuş ve ona benzetilmiştir. Makinada olduğu gibi, her hareket halindeki müstakil parça, o r g a n , gerçekte; biri diğeri ile yakın irtibatlı ve iç içe geçmeli bir surette iş yapmağa mecburdur.

Bu kaide ne kadar nazarî görünürse görünsün, uygulandığı memleketin ve bahusus bizim memleketimizin kalkınmasının mihveri ve mihrakıdır. Bu ahenkten vaz geçemeyiz. Kuvvetlerin karşılıklı tesirlerini i t i d a l içinde birleştirmeğe mecburuz. Bunlardan inhiraf demokrasiye veda etmektir.

§ 3 - EGEMENLİK VE YETKİLİ ORGANLAR :

1 - Yetkili Organlar :

1961 anayasasında egemenlik-hâkimiyet kayıtsız ve şartsız Türk Milletinin olduğu kaidesi, 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanununun bir tekrarıdır (Any. m. 3). Türk Milleti, yani milli camia, hâkimiyet hakkının sahibi ve maliki olunca, bu hakkın kullanılmasını temsil yolu ile TBMM'ne vermiştir. Bu veriliş tarzı, gayet sarih olarak 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanununda Türkiye Büyük Millet Meclisi, milletin yegâne ve hakiki mümessili olup millet namına hakkı hâkimiyeti istimal eder (Mad. 4) şeklinde ifade edildiği halde, 1961 anayasasında, bu sarahat, bir iphama dönüştürülmüştür. Bu ipham, anayasanın 4/f.2 maddesindeki Millet, egemenliğini.. yetkili organlar eliyle kullanır cümlesinde toplanmaktadır.

Bir def'a, yetkili organlar, anayasada müstakillen ve açıkca belli edilmemiştir. İkincisi, eski Teşkilâtı Esasiye Kanunu'nda açıkca söylenen millet namına sözcüğüne de 1961 Anayasasında yer verilmemiştir. Böyle olunca, yetkili organları bulup ortaya koymak bir yana bu organların millet adına hâkimiyet hakkını kullandıklarını, anayasa vazıının açıklamamasının bir sebebi olmak gerekiyor. Bu sebep, maksadlı değilse, o takdirde, hâkimiyet hakkının şumulüne, yasama, icra ve kaza salâhiyetlerinin de dahil olduğunun bilmezlikten gelinmesiyle kabili izahtır. Nitekim, bu izah tarzı, anayasa vazıının yetkili organları, bir bir sayıp ve ortaya koymamasında aranmalıdır. Ve ayrıca bu cihet, anayasanın 5 ve 7 nci maddelerinin mütenazıran tetkikiyle de gün ışığına çıkıyor. Filhakika, beşinci maddede yasama yetkisi ve 7 nci maddede de yargı yetkisi matlapları altında yetki ile mücehhez sadece TBMM den ve Mahkemeler'den söz edilmekte, buna mukabil, İcra deyimi ile 6. madde de Cumhurbaşkanı ile Bakanlar Kurulu'nun yürütme görevlisi olduğu hüküm altına alınmaktadır. Şu halde, Yetkili organlar, sırf yetki kelimesi kullanıldığı için mi TBMM ile Mahkemelerden ve bu iki organdan oluşacaktır ve bu takdirde sırf görevli kılınan ve Yürütmenin kendisinden icra salâhiyeti'nin mevcut olmadığı mânası mı çıkarılacaktır? Sanmıyoruz. Böyle bir tefsir hukuki bir değeri haiz olmaz; indî ve sübjektif kalır. 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanunumuzda teşri selâhiyeti ve icra salahiyeti tâbirleri kullanılmıştır. Ve, gerçekte de bu salâhiyetlerin her ikisi de hâkimiyet hakkını itmam eder ve ondan ayrılmaz; Çünkü, teşril organdan kuvvet almayan bir icra, ve icradan değerini almayan bir teşrii salâhiyet hiç bir mâna taşımaz.

2 - Mümessil Heyet - Memur Heyet :

Bilindiği üzere, hukuk açısından, Türkiye'de, Millete ait işleri yoluna koymak ve başarmak ile mükellef, iki heyet yahut makam vardır. Biri, Mümessil Heyet'tir. Bu heyet, anayasamızda Türkiye Büyük Millet Meclisi'dir; Ve, Millet Meclisi ile Cumhuriyet Senatosu'ndan oluşur. Gerçekte, mümessil heyet, Türk toplumu demektir. Mümessil heyetin fonksiyon ve salâhiyeti doğrudan doğruya camiadan gelmektedir; binaenaleyh, aslî, evvelî, orijineldir. Diğeri de, kelimenin lügât manâsıyle Memur Heyet'dir. Memur heyetine gene anayasamız hükümlerine göre Yürütme, İdare ve Kaza -yargı- salâhiyetleriyle donatılmış makamlar dahildir. Memur heyet, salâhiyetini, doğrudan toplumdan değil, küçük çapta Türk toplumu demek olan Türkiye Büyük Millet Meclisi'nden almaktadır. Binaenaleyh, kudret ve salâhiyeti aslî değil, fer'i, muktebes "derive"dir. Mümessil heyet ile memur heyetin, her ikisinin ayrı ayrı fonksiyonları ve salâhiyetleri mevcuttur. Filhakika, mümessil heyetin fonksiyonu t e k dir ve o da teşri'dir (3). Buna mukabil, memur heyetinin fonksiyonu ise, yürütme, idare ve yargı görevleridir. Bizim de inancımıza göre yürütme ve yargı, her ikisi de teşrii salâhiyete nisbetle, aslî ve evvelî değil fer'i ve muktebestir (4).

Diğer bir ifade ile teşrii salâhiyet tek bir makam tarafından kullanılan bir salâhiyet olduğu halde, tanzim yürütme salâhiyeti, yargı teşktlâtı ve belediyelerden, umum müdürlerden tutun da Cumhurbaşkanına kadar muhtelif makamlarca kullanılır. İki salâhiyet çeşidi arasındaki m a h i y e t farkı buradan doğmaktadır. Onun içindir ki, doğumu ve varlığı itibariyle esasında tektir. (Any. m. 4)., Beri taraftan tanzim ve yargı ise bir uygulama, tatbik fonksiyonudur. Bu sebeble, uygulama yeri ve çeşidine göre, elemanları çeşitli adlar, ünvanlar ve makamlar olarak tenevvu eder (5).

Sonra, Milletvekili teriminden de anlaşılacağı üzere, Türkiye Büyük Millet Meclisi, Türk milletinin teşrii salâhiyetinin tek mümessilidir (Any. m.5). O itibarla, teşrii salâhiyetin bizzat sahibi ve m a l i k i Türk Milleti'dir (Any. m. 4) , hükmü karşısında T.B.M. Meclisinin münhasıran bu salâhiyetin kullanılması hakkına sahip olduğu anlaşılır. Sırası gelmiş iken hemen ilâve edelim ki, âmme hukukunda vekâlet bir hususa izin ve icazet vermek değil, bir salâhiyetin istimal hakkını devir ve ferağ etmektir. Bu sebeble, anayasanın değişik 64 ncü maddesiyle kabul edilen bir yetki kanununa dayanılarak Bakanlar Kuruluna, kanun hükmünde kararname çıkarmak yetkisinin verilebileceği yolundaki hüküm, anayasanın mantığına ve ruhuna tamamiyle aykırı düşmektedir.

Çünkü anayasanın 4 ncü maddesi birinci fıkrası açık hükmüne göre teşrii salâhiyeti eğemenlik kayıtsız şartsız Türk Milletinindir. Binaenaleyh; teşrii salâhiyetinin maliki Türk Milli topluluğudur. TBMM sinin, Türk millî topluluğu yerine, teşrii salâhiyetini -kullanmağa- istimale hakkı vardır. Ve, gene teşrii salâhiyetini bizzat kendisi kullanmağa borçludur; çünkü, kanunun 5 nci maddesi hükmüne göre yasama yetkisi devredilemez. Bu borç, vekilin asîle olan borcudur. Zira, asîlden Türk milli topluluğundan bu salâhiyeti bizzat kullanmak yahut devretmemek kayıt ve şartiyle almıştır. Gerçekten "teşri salâhiyeti, mahiyeti itibariyle devir ve nakli mümkün olmayan bir şeydir. Bu salâhiyet, temsili bir salâhiyettir; ancak mümessil heyet tarafından ifa ve istimal edilebilir (6)."

İzahına çalıştığımız anayasanın 4 ve 5 nci maddeleriyle 64 üncü maddesi arasındaki bu aykırılığı kabul etmeyecek olanlar için, tek çıkar yolun, 5 nci maddedeki "yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir" fıkrası hükmünün, T.B.M.M. sine izafesinin kabil olmasını teminen "bizzat kendisi" tâbirinin gerektiğini, eski Teşkilâtı Esasiye Kanununda mevcut olan bu tâbirin 1961 anayasasına alınmadığını iddia etmek ve bu bakımdan, bu yetkinin kullanılmasının T.B.M.M. sine inhisar ettirilemeyeceğini ileri sürmeleri olacaktır.

Gerçekten, 1924 Teşkilâtı Esasiye Kanununun 6 ncı maddesinde: "Meclis, teşrii salâhiyetini bizzat istimal eder" hükmü mevcuttur. Bu hüküm, 1921 tarihinden 1924 tarihine kadar olan istiklâl savaşlarının zaruri kıldığı bir lüzumu ifade ediyordu; o sebeble derç edilmişti. 1961 anayasasında buna lüzum olmaması tabiidir. Zira ortada eski şartların devamı söz konusu değildir. Bundan başka, 5. madde hükmü muvacehesinde "bizzat istimal" tâbirine de yer yoktur. Filhakika, söz konusu 5 nci madde hükmündeki, "yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir" ibaresinde, yetkiye muzaf "nindir" edatı, teşri salâhiyetinin malikini değil, bu yetkiyi istimale mezun kılınan mümessilin kim olduğunun beyanını teyid eder. Çünkü, teşri yetkisinin tek maliki anayasanın 4 ncü maddesi birinci fıkrası hükmüne göre Türk Milleti'dir.

Bu maddedeki egemenlik sözünün şumulüne, yasama, yürütme ve yargı fonksiyon ve salâhiyetlerinin girmediğini de hiç bir hukukçu yoktur ki, iddia edebilsin. Netice itibariyle, sözümüzü şu suretle bağlamak ve tekrarlamak yerinde olacaktır: 1961 anayasamızın ruhunda ve umumî sisteminde Türkiye Büyük Millet Meclisi, teşri salâhiyetin bizzat sahibi ve maliki olmadığı cihetle, bunu, Hükûmete yani icraya devredemez. Bu sebeble de kanun hükmünde Hükûmetin muvakkat de olsa teşri yetkisiyle donatılması bir teşri salâhiyet devri mânasına geleceği cihetle, anayasaya aykırı olur (7) .

Mer'i anayasada ayrı birer madde halinde : 5, 6 ve 7 nci maddelerde belirlenen yasama ve yargı yetkisiyle yürütme görevi üzerindeki son sözümüzü ve kuvvetler ayrılığı prensibinden anladığımız mânayı bir def'a daha teyid ve tesbit edelim :

Teşri yasama dedik ki, Türk toplumunun genel iradesi ve fikrinin genel olarak ortaya çıkışıdır. Ve, Türkiye Büyük Millet Meclisi de bunun yegâne vasıtasıdır. Demek oluyor ki, bu Meclisten çıkan her muamele ve karar, ne şekilde olursa olsun, teşriidir. Tekrar edelim, yalınız Türkiye Büyük Millet Meclisi'nden çıkacak karar ve muameleler teşriidir.

Anayasamızda bunun aksine herhangi bir hüküm ve 8 nci maddenin ikinci fıkrası diliyle ifade edelim temel hukuk kuralı vasfında anayasa hükmü yoktur. Şimdi sıra, Meclisin bu muamelerinin nelerden ibaret olduğunu belirtmeğe geldi. Anayasanın 64/f.1 fıkrası hükmüne göre TBMM'nin görev ve yetkileri şunlardır: "kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak; devletin bütçe ve kesin hesap kanun tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına, genel ve özel af ilânına, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine k a r a r vermek"dir.

64 ncü maddenin muhtevası dikkatle incelenirse, bu Meclis ten çıkan her muamele ve hükmün, ne şekilde olursa olsun, teşri karakterde olduğu anlaşılır.

Bunlar da "mevzularına göre ikiye ayrılır: a) Kanun koymak tadil ve ilga etmek; b) Karar vermek. Başka bir tâbirle, umumî ve gayri müşahhas kaideler vaz' etmek; münferit ve müşahhas karar vermek.

İşte, Türkiye Büyük Meclisinin muamelelerinden kaide-muamelelere, kanun ve karar-muamelelere de Meclis Kararı denir.

Anayasamızın mantığında teşri organ yani TBMM si, isdar ettiği kaide muameleler ile "millî ve müşterek aklıselimin emperatiflerini formüle edecektir". Diğer bir ifade ile "bütün Devlet muamele ve faaliyetlerini uzaktan veya yakından kanuna bağlamak ve kanun kuvvetine irca etmek sureti ile yürütmeye hükümete müessir olmak ve onu kontrolü altında bulundurmaktadır ve Devletin sevkü idaresinde Hükûmete istikamet vermektedir. Hükümetin despotizme düşmesini tek kuvvetin hükümet etmesi despotizmdir- gene milli iradeye dayanan kanun kuvveti önlemiş olacaktır. Çünkü, "Kanunu farmüle eden TBMM si genel intihap usulü ile ve millî ve umumî irade, efkâr ve menfaatleri temsil etmek üzere seçilecektir. Binaenaleyh, kanun, umumun iştiraki, re'yi ve rızasiyle vücuda gelen umumî, gayri şahsî ve müşterek bir eser olmuş (8) ve bu suretle, kanun kuvveti aynı zamanda antidemokrasi süzgecinden de geçirileceği cihetle, kuvvetler bölümü prensibi'nin sağlanmasına vesile olacaktır.

Malûm olduğu üzere, "vatandaşları bilhassa icrai kuvvetin tahakkümünden, keyfi hareketlerinden korumak ve dnlara siyasi ve hukukî hayatta emniyet ve huzur vermek amacı ile" kuvvetler bölümü prensibi (9) benimsenir. Bilhassa, anayasa mahkemesi yolu ile teşrii muamelelerin kontrala tâbi tutulması da sağlanınca kanun kuvveti, hem TBMM si, hem de bütün diğer fonksiyon gurupları, bu arada, icra, yasama ve idare, neticede her çeşid faaliyet ve muameleleri itibariyle kanuna bağlanmış ve kanun hâkimiyeti altına alınmış demektir.

Son olarak şu noktayı da gözden uzak tutmamak gerekir. "Ne şekilde olursa olsun icrai fonksiyon ve salâhiyet, mahiyette teşriden tamamen ayrı ve fakat teşri salâhiyetin peşinden gelen, teşri bir hükme, bir maddeye, bir ibareye müsteniden hukukî bir kıymet alan salâhiyettir.

İcra, yürütme, idare ve kaza, yargı organları, ne neviden olursa olsun, bütün faaliyet ve muamelelerinde yakından veya uzaktan, sarih veya zımnî bir metin ile, bir hükmi şari ile bağlıdır. Bu muameleler hukukî bir kıymet alabilmek için mutlak surette teşrii bir hükme bir metne dayanmağa mecburdur. Bu hükmü anayasa da bulamazlarsa, her çeşidden muamelât ''adi" kanunlarına baş vuracaklardır. işte, icraî kuvvet yahut salâhiyetin Türkiye Teşkilât hukukundaki mânası budur. Ve teşrii salâhiyetten hukuken ayrıldığı nakta da yine budur (10) ".

§ 4 - 1961 ANAYASASINI ELEŞTİRİ :

a - Kelimelerin belli terimlere dönüştürülmemesi.

İmdi, önemli diğer bir noktada şudur: 1961 anayasamız, maalesef mülga 1924 tarihli Teşkilâtı Esasiye Kanunumuzun en zarurî ve a nisbette ağır bir k u s u r u n u aynen benimsemiştir. Ve bu kusur, olanca hatalı neticeleriyle onbeş senelik kısa tatbikatında göze batacak şekilde ortaya çıkmıştır. Nedir bu hata?

Mülga anayasamız, vatandaşlara tanıdığı hak ve hürriyetlerden hiç birinin t a r i f i n i yapmamış ve h u d u d u n u tâyin ve tesbit etmemiş; bil'akis, hak ve hürriyetlerin tarifini ve hududunu belirlemek salâhiyetini doğrudan, kanun koyucuya yani Meclise bırakmış idi. Bu hatası sebebiyle İngiliz parlementosundan galat olarak alınmış, "parlemento yalınız erkeği kadın, kadını erkek yapamaz" sözü, ihtilâl öncesi Türk parlementosu için de geçerli olduğu söylenir ve tartışılır olmuştu.

1961 anayasamız açısından, bu benzetmenin değerini biçmeğe birazdan döneceğiz. Önce, hatası ve kusuru üzerinde yeni anayasamızdan örnekler vermek suretiyle açıklığa kavuşturmak gerekir.

Hak ve hürriyetlerin anayasada, sadece, bir k e l i m e şeklinde söylenmesi, onun varlığının ve hukuki değer kazanmasının belki ön şartıdır; fakat, kat'iyyen, bilinmesinin ve kullanılmasının ve muteberliğinin şartı değildir.

Zira, terimlerin tarifi yapılmadıkça, kanun metinleri bir çok mânalara hamli mümkün bir kelime yığını olmaktan öteye geçmez. Ve, o kadarla da kalmaz, uygulamada, her uygulayıcının mantığında ve takdirinde sübjektif bir değer taşır ve istikrarını ve itibarını gaip ettirir.

Başka deyimle, 1961 anayasamızda, aşağıda tesbit ettiğimiz haklar, temel haklar ve sayılan diğer terim ve hürriyetlerin ne tarifleri ve ne de mânalarının hudud ve şumulü belli edilmiştir. Anayasa metninde, sadece birer kelime olarak yer almışlardır. Ve bu sebebledir ki, mülga Teşkilâtı Esasiye Kanunumuzun bu tiir ihmalinden Büyük Millet Meclisi; 1961 anayasasının gene aynı türden doğan ihmal ve kusurundan da Yürütme ve Yargı fonksiyonlarımız, aynı şekilde ölçüsüzlük ve tarifi yapılmamış hak ve hürriyetleri tefsirde bir istikrarsızlığa, kavram ve ilke bolluğu içine düşmüştür.

Not : Aşağıdaki terimleri, 1961 anayasamız metninden aldık; Ve, aldığımız yerin, madde numarasını hizasında beraberinde gösterdik.

‚ Devlet yetkisi, 4/f. son.

‚ Hukuk devleti, 10/f. 2 ve 96.

‚ Sosyal adalet, 10/f. 2.

‚ Fert huzuru, 10/f. 2.

‚ Kamu güvenliği, 125/son ve 135.

‚ Devlet güvenliği, 136.

‚ Milli güvenlik, 11, 15, 16, 18, 22, 26, 29, 46, 111/son ve 121.

‚ Milletiyle bütünlüğü, 3, 11, 26, 29, 46, 121.

‚ Milletin Bölünmezliği, 124.

‚ Kamu yararı, 36, 11, 34, 38, 39 ve 40.

‚ Kamu düzeni 11, 15, 16, 19, 22, 28/f. 2, 29, 46 ve 125/son.

‚ Toplum yararı 36/son, 41/son ve 52.

‚ Genel ahlâk, 11, 19, 22, 26, 29, 46, 121 ve 135.

‚ Hak ve hürriyetlerin özü 11/f. son.

‚ Milli, 22, 26, 41, 111, 121, 2.

‚ Lâik, 22, 26 ve 121, 2.

‚ Demokratik esaslar, 26, 42/son, 46/son, 122/son.

‚ Sosyal hayat, 41.

‚ Normal demokratik rejim, Geçici 4.

‚ Demokratik yollar, 41.

‚ Hür demokratik düzen, 124. 136.

‚ Sosyal güvenlik hakkı, 48.

‚ Halk, Halkın mutluluğu, 52, 116., 131 /f 3, 157. 77.

‚ Ülke, 3, 11, 22/f. 3, 26, 29, 46, 57, 121, 124, 136.

‚ Millet, 3. 4, 7, 1 1 , 76, 96, 97 ve 136.

‚ Demokrasi esaslarına 57/f. 2.

‚ Kamu hizmeti, 115, 117, 119, 125.

‚ Temel hak ve hürriyet, 10/f. 1.

‚ Temel hak ve hürriyetlerin özü, 1 1 /f. 2.

‚ Demokratik ve lâik cumhuriyet ilkeleri, 57 ve 77.

Yeni anayasamızın maddelerinden örnek olsun diye aldığımız yukarıdaki kelimecikler veya terimler, anayasa gibi temel bir kanunda kullanıldığı zaman, mânası ve muhtevalârı, yazı ve konuşma dilinde kullanılmalariyle bir tutulamaz; Ve, aynı anlamı taşımazlar. Söz ve yazı dilinde bu kelimeler birer r e m i z ve i ş a r e t gibi telâkki edilebilir. Ancak, anayasada, bir madde metninde hukukî bir mâna ve h ü k ü m ifade edebilmeleri için kelimenin veya terimin kullanılmasındaki g a y e n i n özel anlamının, başkaca tefsire, yanlış anlaşılmalara kaymasına engel olunmak üzere tarif ve tavsif edilmeleri şarttır.

Böyle bir tarif yapılmaz ve birden ziyade madde metinlerinde aynı bir şekil ve mânada kullanılmaz ise, kelime veya terim, bir anayasa terimi olmaktan çıkar. Ve, bu takdirde, bu kelimeleri veya terimleri kullanan veya tefsir eden her kim ise, onun mantığına, onun düşüncesine, ve, onun tefsir maksadına ve isteğine göre çeşid çeşid anlamlara ve isteklere bürünür, h u k u k î d e ğ e r i n i gaip eder. Oysa ki, bir kanun meddesinin alelade kelimeler veyâ terimler y ı ğ ı n ı olmadığı herkesin malûmudur.

İşte, bize göre, en büyük kusurun birer anayasa terimi olmaları itibariyle, anayasa koyucusu tarafından yukarıda sözünü ettiğimiz bir yığın kelimelerin ve belki de terimlerin mânalarının, şumulünün belli edilmemesidir.

Meselâ, kamu güvenliği ile devlet güvenliği ve milli güvenlik terimleri, ayrı ayrı maddelerde ayrı konuları tedvir ederken ve hükme bağlarken kullanılmıştır. Aralarında benzerlik ve mânalarda e ş l i k veya birlik mi? aranacaktır. Her üçüne sinonim eş anlamlı terimler mi? diyeceğiz; ve bu takdirde, üçü için müşterek anlam ne olacaktır? Keza, kamu yararı terimi ile toplum yararı terimi arasında hukuken bir fark var mı dır? varsa nedir? keza, hakkın özü ile hürriyeti özü eş mânada mı dır? aralarındaki sosyal, hukuki anlam ayırımı nedir? Anayasa koyucusu bu saydığımız kelimecikleri ne maksadla ve ne mânada kullanmıstır? Velhasıl, içinden çıkmak güç ve imkânsız.

1924 Teşkilâtı Esasiye Kanunumuz aynı hatayı işlemiş ve bu hatanın çözüm y e r i n i Büyük Millet Meclisi'ne bırakmakla, işin içinden sıyrılmak istemişti. Meselâ, o anayasada, devletçilik, lâiklik ve milliyetçilik terimlerinin tarifleri yapılmamış, mânalarının hududu belli edilmemişti. Yukarıda sözünü ettiğimiz 1961 anayasamızda da aynı hatalar var; fakat, bu hatalara kanun koyucu çözüm yeri olarak Anayasa Mahkemesi'ni teşkil etmekle, bir hal çaresi bulduğu kanaatindedir.

Ancak, bu mahkemenin kendisine getirilen meselede, susması veya aldırmazlıktan gelmesi mümkün olmadığına ve mutlaka itirazları bir karara bağlaması mahkeme sıfatının bir icabı bulunduğuna göre, yukarıdaki terimlere, kendi ihtisası ve hukuk anlayışı ve anayasa koyucusunun maksadını da göz önünde tutmak suretiyle bir d e ğ e r biçecektir. Bu sözlerimizle, ayrı bir (anayasa usulü muhakemesi) ne şiddetle ihtiyaç olduğunu belirlemek istiyoruz. Bu suretle, Türkiyemizde, kanunilik rejimi, takdiri surette tefsir edilmekten sıyırmış, ilmi ve objektif bir şekle bürünmüş olabilecektir.

Filhakika, bir kanun metnini değerlendirme şekline, hukukda tefsir denir. Tefsirin objektif olması ve hukukî bir seviyeye ulaşması ancak, aynı bir tarifte ve anlamda ittifak edilmesi halinde mümkündür. Anayasamızın 16 yıllık uygulamasından, bu yönde bir birleşim olduğunu, sanırız ki, kimse iddia edemez; edemediği için de anayasa mahkemesinin anayasayı anlayışı ve tefsiri, Cumhurbaşkanının da işaret ettiği gibi, yasamayı ve yürütmeyi tatmin etmemektedir. Gerçekten, uygulamada, bunun zirveye ulaşan tatminsizlik örneklerini, Af Kanunu'nun ve Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kanunu'nun ifrata varan tefsirlerinde ve iptallerinde müşahede edilmiştir.

b - Redaksiyon :

1. Anayasanın 8 nci maddesi ikinci fıkrası: "Anayasa hükümleri yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır".

2. Anayasanın 132 nci maddesi son fıkrası : "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geçiktiremez".

3. Anayasanın 152 nci maddesi son firkrası: "Anayasa mahkemesi kararları, Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar".

4. 22.4.1962 tarih ve 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 51 nci maddesi hükmüne gelince: "Anayasa mahkemesi kararları, Resmi Gazete'de derhal yayınlanır ve Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını bütün gerçek ve tüzel kişileri ve teşekkülleri bağlar".

Anayasanın 8 nci maddesi hükmünde k i ş i terimi kullanılmıştır. Hukuk dilinde kişi, açık ve seçik mânasıyla bütün gerçek ve tüzel kişileri ifade eder. Böyle olduğu halde, 152 nci maddede neden? aynı terim yani kişi kelimesi kullanılmamıştır. Hukuki ve teknik mânasıyla 8 ve 152 nci maddelerde kullanılan terimlerin hangisi doğrudur? Bu iki anayasa maddesi hükmü dışında, ne gariptir ki genellik arzeden ve bütün mahkemelerin varlıklarıyle ve hükümlerinin muteberiyetiyle ilgili olarak 132 nci madde hükmünde, beriki maddelerin aksîne, mahkeme kararlarına uymak zorunluğundan, k i ş i l e r , acaba; istisna mı edilmişlerdir? Bu anlamı çıkarmak da mümkündür. Zira, bu maddede (kişi) veya (gerçek ve tüzelkişiler) deyimlerine yer ve hatta öneri verilmemiştir ve kişiler dışında, yasama, yürütme ve idare organlarından ve bunların mahkeme kararlarına uymalarından münhasıran söz edilmektedir.

Buna mukabil, 44 sayılı kanunun 51 nci maddesi hükmü, anayasanın nakledilen hükümlerinin aynen bir tekrarıdır; şu farkla ki hukuk diline tamamiyle yabancı bir kelime kullanılmış olması dikkat çekicidir. Anayasâ mahkemesi kararlarının bütün gerçek ve tüzel kişileri ve teşekkülleri (?) bağlayacağı, daha bir özenle ve dikkat sarfı ile tırnak içinde naklettiğimiz surette madde metninde yer almıştır, acaba neden?

Madde metnindeki (bütün) kelimesine duyulan ihtiyacın sebebi, bu kelime kullanılmadığı takdirde, gerçek ve tüzel kişilerin tadads ve kısmi bir anlama geldiğini önlemek için midir? Böyle bir tahdit nasıl düşünülebilir? Düşünülmesine yer olmadığını kabul edersek, kanun metninde (bütün) kelimesinin bir haşiv olduğunu kabullenmek gerekecektir. Sonra, bu kelimeyi bir tarafa bırakalım ve madde metnindeki diğer bir kelime üzerinde duralım: (..ve teşekkülleri..) kelimesini ele alalım ve niçin ve ne maksadla kullanıldığını ve kanun metninde buna ihtiyaç olup olmadığını bir düşünelim: Teşekkül, nedir? Tüzel kişi terimine dahil değil midir? Hukukumuzda, teşekkül adını almış ve fakat tüzel kişi niteliğinde olmadığı halde haklara sahip ve borçlarla bağlı bulunan başka bir hukuki varlık çeşidi mi? vardır. 44 sayılı kanun koyucu, anayasa mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı hususunda teşekkülleri dahil etmekle, anayasanın bu konuda ihmal ettiği ve dışarda bıraktığı ne türden bir hukuk kişiliğini kastedmektedir? Doğrusu, bütün bu eleştirmelerden de anlaşıliyor ki, bilhassa, 1960 ihtilâlinden bu yana teşrfî organın hukuk tekniğini ve kanun yapma san'atının inceliklerini gâip ettiğini, itirazsız kabul etmek zorundayız. Bu zorunluk, sözü geçen kanunun hükümlerinin mânalarını verirken yapılacak tefsiri değerlendirmede fikrî spekülâsyonlara fazlasıyle yol ve çığır açmaktadır. Zaten, asıl olan ve önemli kabul edilen ve bu yolun kesilmesi ve önlenmesidir.

Hülasa, anayasadaki tâbir ve tertipler bir p a r t i p r o g r a m ı , veya dernek tüzüğündeki prensiplerden çok hem de çok farklıdır. Temel haklar, ne anayasada ne de diğer bir maddî (adî) (muamelât) kanununda tarif veya tavsif edilmiştir. Bu noksanlık, onbeş yıldan beri idarî ve kazaî tatbikatta bir çok meselelerin çıkmasına veya pürüzlenmesine sebep olmuştur.

 

 

(1) Bu kısımda, münhasıran, anayasaya hâkim prensip ve mukayeseler üzerinde durulmuştur. Ancak, 1961 anayasasının günümüzün ortaya çıkardığı hâdiselerine ve memleketimiz realitelerine ilişkin uygulamaları üzerindeki görüşlerimizi belirten makale ve etüdlerimiz ise, (Üçüncü Kısım'dadır, SUNAR.

(2) Başgil (Ord.) (Prof.) (Dr.) İlmin Işığında Günün Mes'eleleri, İstanbul 1960, sh. 80 vd. 30 vd. ve 13.

(3) Teşri demek ölçü, miyar vermek, prensip-kaide koymak, yol açmak, istikamet tayin etmek demektir. Nizam, dizi, düzen demektir. Tanzim, dizmek, düzeltmek, bir işe düzen vermek, işi tertibine koymak demektir. Şu halde, teşrii bir kaide, ölçü, miyar, prensip teşkil eden kaide demektir. Tanzimi kaide de, düzen verici, mevcut ve müesses bir hükme göre tertibine koyucu, teknik ve metot kabilinden kaide demektir. Teşrii kaide ihtiva eden Devlet buyruğuna Kanun; icrai yahut tanzimi kaide ihtiva eden Devlet buyruğuna da nevine göre, Tüzük, Yönetmelik, Kararname, Umumi Talimat.. denir, bk. Başgil, Türkiye Teşkilât Hukukunda Nizamname, op. cit.. sh. 23 vd.

(4) Başgil" Nizamname, op. cit, sh. 55/58

(5) Başgil, Nizamname, op. cit, sh. 76

(6) Başgil, Nizamname, cp. cit, sh. 83

(7) bk. Cfr/a, 3 kısım § 37 ve Başgil, op. cit., sh. 59 ve 82.

(8) Başgil, Nizamname, op. cit., sh. 66.

(9) Başgil, Nizamname, op. cit., sh. 67.

(10) Başgil, Nizamname, op. cilt, sh. 60.